Una recente pronunzia dell'Agenzia per le Onlus (ora Agenzia del Terzo Settore) - Atto di Indirizzo del 24/3/2011 - ha chiarito alcuni aspetti critici della disciplina delle Onlus. In particolare si tratta della possibilità da parte di una Onlus di detenere partecipazioni in società e della qualità di dette partecipazioni.
In precedenza, con l'Atto di Indirizzo del 15/3/2005, l'Agenzia per le Onlus aveva chiarito che la mera detenzione di partecipazioni in società da parte di una Onlus non può mai dar luogo ad un'attività tale da comportare la violazione del divieto di svolgere attività diverse da quelle istituzionali e da quelle connesse, nonché dell'obbligo di impiegare utili e avanzi di gestione per la realizzazione di dette attività. Fuori dal caso della mera detenzione di partecipazioni in società - ha ritenuto l'Agenzia delle Entrate con risoluzione del 30/6/2005 n.83/E - la detenzione che consenta alla Onlus di assumere funzioni di coordinamento e direzione della società partecipata è considerata contraria alle disposizioni vigenti. Perciò la detenzione di partecipazioni in società di capitali é consentita alle Onlus a condizione che il possesso di titoli o quote di partecipazione si sostanzi in una gestione statico-conservativa del patrimonio: ovvero la sopra detta mera detenzione.
In sostanza, da questa interpretazione si evince che l’Agenzia delle entrate ha considerato non compatibile con la qualifica di Onlus – perché contraria al divieto posto dall’articolo 10, lettera c) D.Lgs. 4/12/1997 n. 460 – l’attività di gestione della società partecipata, non rilevando invece l’attività esercitata da quest’ultima.
Tuttavia, la successiva circolare del 31 ottobre 2007 n.59/E dell’Agenzia delle Entrate, pur confermando l’impostazione sopra esposta, non contiene più un riferimento esplicito all’irrilevanza dell’attività svolta dalla società partecipata, ma viene specificato che è inconciliabile con la natura di Onlus un rilevante potere di gestione nella società partecipata tale che l’attività di quest’ultima possa considerarsi ad essa riferibile. Da tale precisazione si evince che non si ritiene più incompatibile con la natura di Onlus lo svolgimento dell’attività di gestione in sé ma quello dell’attività svolta dal soggetto terzo (la società partecipata) che sia sostanzialmente riconducibile alla Onlus.
Vi sono poi le delibere nn. 752 e 753 del 28 /11/2006 dell’Agenzia per le Onlus – si tratta di due pareri preventivi alle cancellazioni richiesti dall’Agenzia delle Entrate - ove richiamandosi ai principi enunciati nell’Atto di Indirizzo del 15 marzo 2005 viene considerata compatibile con la qualifica di Onlus (nei casi in esame) la detenzione di una partecipazione totalitaria in una società commerciale. L’Agenzia ha dato quindi parere negativo alla cancellazione dall’Anagrafe delle Onlus di due fondazioni Onlus che detenevo partecipazioni di controllio in società di capitali motivando che la detenzione di partecipazioni in società, non dà luogo allo svolgimento di una attività rilevante intesa in senso proprio e non comporta violazione del divieto di svolgere attività diverse da quelle istituzionali e da quelle connesse. La distinta soggettività giuridica della fondazione Onlus dalla società partecipata determina infatti la non riferibilità delle attività poste in essere da quest’ultima, né può considerarsi di per sé elusiva della normativa sulle Onlus la detenzione di partecipazioni di controllo in società. Allo scopo di accertare se vi siano stati comportamenti illegittimi posti in essere dalla Onlus anche per il tramite della partecipata, occorrerà quindi analizzare i casi concreti.
La successiva disciplina dell'impresa sociale (D.Lgs. 155/2006) ha introdotto un importante elemento di novità nel nostro ordinamento giuridico, ovvero il principio per cui il perseguimento di fini solidaristici è ammesso anche da parte delle società del Libro V del codice civile, purché nel rispetto del requisiti indicati dalla legge, vale a dire sotto forma di impresa sociale. L’impresa sociale è uno strumento giuridico atto a realizzare progetti solidaristici che possiedano sia il carattere imprenditoriale e sia quello della promozione di valori socialmente riconosciuti. In particolare, ai sensi dell'articolo 1, 1° comma, D.Lgs. 155/2006, possono acquisire la qualifica di impresa sociale tutte le società del Libro V del codice civile che esercitano in via stabile e principale un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale.
Tali requisiti - secondo l'Agenzia per le Onlus, Atto di Indirizzo del 24/3/2011 - sono di per sè idonei a garantire che gli enti societari aventi qualifica di impresa sociale che siano partecipati da Onlus non pongano in essere condotte elusive. Ne consegue che, per effetto della lettura congiunta delle norme poste nel D.Lgs. 490/1997 e nel D.Lgs.155/2006, si è ritenuta in linea con la normativa vigente la detenzione di partecipazioni anche di controllo di Onlus imprese sociali costituite sotto forma societaria, anche in virtù di quanto dispone l'articolo 4 D.Lgs. 155/2006, ove non si esclude che nel gruppo di imprese sociali il controllo possa esser detenuto da un ente con le medesime finalità non lucrative del soggetto partecipato (una Onlus), essendo il divieto di controllo del gruppo posto soltanto alle imprese private con fini di lucro e alle amministrazioni pubbliche. Pertanto la Onlus, anche mediante l’impresa sociale controllata, realizzerà la propria missione istituzionale senza rischio di elusioni anche creando una pluralità di soggetti che, pur con le diverse caratteristiche loro proprie, perseguano l'unico fine della solidarietà sociale, non potendo, comunque, per legge, la partecipazione nell’impresa sociale fornire utili alla partecipante.
